Guide om opsigelse

Retten til at opsige en medarbejder er en del af arbejdsgiverens ledelsesret.

Ledelsesretten blev fastslået ved Septemberforliget i 1899, hvor arbejdsgiversiden anerkendte lønmodtagernes ret til at organisere sig fagligt, og hvor lønmodtagersiden anerkendte arbejdsgivernes ret til at lede og fordele arbejdet.

I ledelsesretten indgår – ud over retten til at lede og fordele arbejdet – arbejdsgiverens ret til at ansætte og opsige medarbejdere.  Arbejdsgiveren skal således ikke ”spørge nogen om lov”, før arbejdsgiveren opsiger en medarbejder.

Men arbejdsgiverens frihed til at opsige medarbejdere er alligevel stærkt begrænset.

Ansættelsesretlig praksis, der går 100 år tilbage, har således fastslået, at arbejdsgiveren ikke må opsige medarbejdere uden grund (vilkårligt) eller på et usagligt grundlag. Arbejdsgiveren skal med andre ord kunne begrunde, hvorfor der skrides til opsigelse.

Når du overvejer at opsige en medarbejder, anbefaler vi, at du altid søger rådgivning i arbejdsgiversekretariatet. Du er altid velkommen til at kontakte Dansk Psykolog Forenings Arbejdsgiverrådgivning, hvis du har brug for rådgivning i forbindelse med opsigelse af en medarbejder i din virksomhed.

Du kan kontakte arbejdsgiverrådgivningen på tlf.: 33 48 77 08 eller på mailadressen dparbejdsgiverraadgivning@tdl.dk

Nedenfor kan du vælge at læse mere om de emner, du netop har brug for at vide noget om.

To hovedtyper af opsigelse

Begrænset beskyttelse af opsigelse i prøvetiden

Beskyttelse mod afskedigelse ved 1 års ansættelse – krav om skriftlig advarsel

Indholdet af den skriftlige advarsel

Omplaceringspligt ved driftsmæssigt begrundede opsigelser

Usaglig opsigelse – hvad koster det?

Opsigelser i forbindelse med salg af praksis/virksomhedsoverdragelse

Fritstilling

Bortvisning

 

To hovedtyper af opsigelser

Opsigelser er – lidt forenklet – opdelt i to hovedtyper.

På den ene side taler man om de opsigelser, som er begrundet i virksomhedens forhold. For en virksomhed vil det typisk være opsigelser, der skyldes svigtende patientgrundlag, fald i omsætningen og/eller arbejdsmangel. Der er som samlebegreb tale om driftsmæssigt begrundede opsigelser.

På den anden side taler man om de opsigelser, der er begrundet i medarbejderens forhold. Det er typisk opsigelser, der skyldes medarbejderens meget langvarige sygefravær, medarbejderens manglende arbejdsevne eller medarbejderens opførsel på arbejdspladsen.

Opsigelser, der er begrundet i virksomhedens forhold, giver anledning til langt færre retssager end opsigelser, som er begrundet i medarbejderens forhold. Det skyldes, at arbejdsgiveren, evt. med bistand fra sin revisor, oftest vil kunne fremlægge utvetydig dokumentation for svigtende omsætning, uforholdsmæssigt store lønudgifter og øvrige driftsmæssige forhold.

Det er derimod langt vanskeligere for arbejdsgiveren at fremlægge dokumentation for, at en opsigelse er begrundet i medarbejderens forhold. Hvordan skal arbejdsgiveren fx i en konkret sag kunne overbevise byretten om, at medarbejderen blev opsagt, fordi medarbejderen var dårlig til at udføre sit arbejde? Det vil kunne dokumenteres med en evt. forudgående advarsel fra arbejdsgiveren.

Begrænset beskyttelse mod opsigelse i prøvetiden

En arbejdsgiver, som har aftalt prøvetid med en medarbejder og opsiger medarbejderen i prøvetiden, behøver ikke at begrunde opsigelsen. Der stilles heller ikke krav om skriftlig advarsel forud for en opsigelse i prøvetiden. Medarbejderen kan dog være beskyttet mod opsigelse af fx ligebehandlingsloven (graviditet) og/eller forskelsbehandlingsloven (alder, handicap, etnicitet m.v.), da beskyttelsen mod opsigelse i disse love ikke forudsætter noget anciennitetskrav.

Beskyttelse efter 1 års ansættelse – krav om skriftlig advarsel

Ifølge funktionærloven opnår alle medarbejdere en særlig beskyttelse mod usaglig opsigelse, når de har været beskæftiget med funktionærarbejde i ét år.

Beskyttelsen mod usaglig opsigelse betyder ikke, at det er umuligt for arbejdsgiveren at opsige medarbejderen. Men arbejdsgiveren skal, hvis han vil undgå risikoen for at komme til at betale bod eller godtgørelse for usaglig opsigelse, kunne dokumentere eller i hvert fald sandsynliggøre, at opsigelsen hviler på et sagligt grundlag.

Arbejdsgiveren kan fx henvise til, at medarbejderen før opsigelsen er blevet advaret skriftligt om, at en kritisabel adfærd vil medføre opsigelse, hvis adfærden ikke – inden en vis frist – ændres til det bedre.

Hvis den opsagte medarbejder på trods af den skriftlige advarsel anlægger sag og påstår, at opsigelsen er usaglig, vil arbejdsgiveren skulle overbevise retten om, at medarbejderen i forlængelse af advarslen ikke har forbedret sig, og at dette har ført til en saglig opsigelse. Hvis dette ikke lykkes for arbejdsgiveren, vil retten dømme arbejdsgiveren til at betale medarbejderen en godtgørelse for usaglig opsigelse.

Indholdet af den skriftlige advarsel

Kravet om skriftlig advarsel er ikke beskrevet i lovgivningen.  Det er derimod fastslået i retspraksis. Der findes ingen ”facitliste” for, hvad en skriftlig advarsel skal indeholde, men det er ofte fastslået i retspraksis, at en advarsel har været for upræcis med hensyn til, hvad medarbejderen skulle forbedre, at der ikke har været angivet en eksakt tidsfrist, samt at konsekvensen ved manglende forbedring ikke har været oplyst.

På den baggrund ligger det fast, at en skriftlig advarsel skal indeholde 4 væsentlige elementer:

  1. Det skal nøje oplistes, hvori kritikpunkterne består.
  2. Det skal angives, hvilke forbedringer, der ønskes.
  3. Det skal oplyses, hvilken frist medarbejderen har til at forbedre sig.
  4. Endelig skal det oplyses, hvad konsekvensen kan blive, dersom medarbejderen ikke forbedrer sig inden for den fastsatte frist.

Baggrunden for kravet om skriftlig advarsel
Kravet ifølge retspraksis om skriftlig advarsel er nøje knyttet til kravet om saglighed og proportionalitet ved opsigelser. Retten bedømmer således, om arbejdsgiverens sanktion (opsigelsen) står i et rimeligt forhold til medarbejderens forsømmelse af sine pligter.

Det er ofte set, at retten er nået frem til, at arbejdsgiveren – i stedet for at skride til opsigelse af medarbejderen – kun burde have givet medarbejderen en påtale eller skriftlig advarsel. I disse situationer er arbejdsgiveren blevet dømt til at betale medarbejderen en godtgørelse på grund af usaglig opsigelse.

Omplaceringspligt ved driftsmæssigt begrundede opsigelser

Der er også eksempler fra retspraksis på, at arbejdsgiveren i stedet for at opsige medarbejderen i stedet burde have forsøgt at omplacere medarbejderen til andet arbejde på virksomheden. Dette forhold vil ofte forstærke arbejdsgiverens pligt til at forsøge omplacering frem for afskedigelse af medarbejderen.  Pligten til omplacering er størst over for medarbejdere, som har været ansat i mange år. Der gælder således en udvidet pligt i forhold til medarbejdere med over 25 års anciennitet.

Endelig gælder der en særlig pligt til at forsøge omplacering af tillidsrepræsentanter og arbejdsmiljørepræsentanter, idet disse skal være de sidste, der opsiges af en medarbejdergruppe. Der skal – som det hedder – foreligge tvingende årsager til at opsige sådanne medarbejdere.

I forbindelse med omplacering kan det også blive nødvendigt, at arbejdsgiveren sender medarbejderen på et kortere kursus, sådan at medarbejderen får de nødvendige kompetencer til at bestride evt. nye jobfunktioner. Eksempler fra retspraksis viser, at arbejdsgiveren også kan have denne pligt over for medarbejdere med relativ kort anciennitet.

Usaglig opsigelse – hvad koster det?

Hvis arbejdsgiveren usagligt, fx uden forudgående advarsel, opsiger en medarbejder, vil arbejdsgiveren skulle betale en bod eller godtgørelse – ud over løn i opsigelsesperioden – til medarbejderen. Størrelsen af boden/godtgørelsen afhænger af medarbejderens anciennitet, og udgør, så længe der ikke er sket overtrædelse af fx ligebehandlingsloven og forskelsbehandlingsloven, typisk ca. halvdelen af lønnen i opsigelsesvarslet.

For medarbejdere med meget lang anciennitet (15 – 25 års ansættelse) kan boden/godtgørelsen dog udgøre et beløb svarende til 4-6 måneders løn – ud over løn i opsigelsesperioden på 6 måneder.


Opsigelser i forbindelse med salg af praksis/virksomhedsoverdragelse

Når en arbejdsgiver sælger sin praksis, skal køberen – som udgangspunkt – overtage alt det personale, som er ansat. Dette følger af Lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse – i daglig tale virksomhedsoverdragelsesloven.

Ifølge loven kan arbejdsgiveren ikke lovligt opsige en medarbejder alene med den begrundelse, at virksomheden skal sælges eller allerede er blevet solgt.  En arbejdsgiver, som således udelukkende opsiger en medarbejder for at gøre det nemmere at sælge praksissen (fx hvis en potentiel køber har anmodet om det), vil derfor oftest handle i strid med virksomhedsoverdragelsesloven.

Det er dog muligt for arbejdsgiveren lovligt at opsige en medarbejder ved salg af praksis, hvis arbejdsgiveren sagligt kan gøre rede for, at opsigelsen er begrundet i tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer (lovens ordlyd). Oversat til normalt sprog betyder det, at opsigelsen skal være sagligt begrundet i virksomhedens forhold, jf. to hovedtyper af opsigelser ovenfor.

Hvis der f.eks. købes en nabopraksis og i den forbindelse lader telefonpasningen foregå fra kun den ene klinik, kan der f.eks. ske det, at en receptionist, som er ansat i den købende praksis, bliver til overs. Der bliver tale om overkapacitet (af receptionister) og dermed arbejdsmangel. I den situation vil det normalt være sagligt at opsige receptionisten.

Arbejdsgiveren skal dog altid være opmærksom på, om medarbejderen, der bliver til overs, kan være beskyttet af særlovgivning, f.eks. ligebehandlingsloven eller forskelsbehandlingsloven. Hvis det er tilfældet, kan arbejdsgiveren i praksis være afskåret fra at opsige medarbejderen, hvis arbejdsgiveren vil undgå risikoen for at skulle betale godtgørelse.

Hvem skal opsige medarbejderen – sælger eller køber?
Sælger vil ofte vægre sig ved at skulle opsige en medarbejder, som har været ansat i mange år. Omvendt vil køber forståeligt ikke være begejstret for at skulle betale løn til en medarbejder i mange måneder, hvis køber slet ikke har brug for medarbejderen. Ved en virksomhedsoverdragelse bør sælger og køber derfor aftale, hvem der skal opsige en medarbejder, der bliver til overs.

Sælger kan (tidligst) sagligt opsige medarbejderen, når det ligger fast, at der ikke bliver plads til medarbejderen hos køber. Det vil sige, når der er indgået en skriftligt bindende aftale mellem sælger og køber.

Det varsel, som sælger skal opsige medarbejderen med, er det normale varsel, som følger af funktionærloven og som afhænger af medarbejderens anciennitet.

Hvis køber skal opsige medarbejderen, som bliver til overs, kan det tidligst ske fra det tidspunkt, hvor køber har overtaget klinikken, for det er først dér, at køber juridisk kan optræde som ny arbejdsgiver over for medarbejderen.

Hvis køber skal opsige medarbejderen, skal det (som for sælger) ske med det varsel, der følger af funktionærloven, og som afhænger af medarbejderens anciennitet.

Det skyldes, at medarbejderen, som følger med virksomheden, bevarer sin anciennitet i forhold til sin nye arbejdsgiver (køber).

Opsigelser i strid med virksomhedsoverdragelsesloven – hvad koster det?
Hvis arbejdsgiveren opsiger en medarbejder i strid med virksomhedsoverdragelsesloven, skal arbejdsgiveren betale en godtgørelse til medarbejderen. Godtgørelsesniveauet er det samme som ved øvrige usaglige opsigelser. Det vil sige, at der oftest er tale om beløb, der svarer til halvdelen af medarbejderens opsigelsesvarsel.

Har medarbejderen været ansat meget længe eller er medarbejderen beskyttet af særlig lovgivning, f.eks. ligebehandlingsloven, stiger godtgørelsesniveauet i værste fald til det dobbelte!
Fritstilling

Hvis du ikke ønsker, at din opsagte medarbejder skal arbejde i opsigelsesperioden, har du mulighed for at fritage medarbejderen fra arbejdsforpligtelsen i hele eller en del af opsigelsesperioden. 

Loyalitetspligten gælder uændret
Er medarbejderen fritaget fra sin arbejdsforpligtelse i opsigelsesperioden (fritstillet), kan medarbejderen frit påtage sig andet arbejde – dog forudsat, at vedkommende ikke gennem dette arbejde kommer til at overtræde sin loyalitetsforpligtelse, der på uændrede vilkår gælder gennem hele ansættelsesforholdet – og således også i en evt. fritstillingsperiode.

Hvis en funktionær i sin fritstillingsperiode påtager sig anden beskæftigelse, der konkret kan indebære risiko for væsentlig konkurrence med din virksomhed, stopper lønforpligtelsen. I vurderingen af, om medarbejderens nye beskæftigelse vil være i strid med loyalitetsforpligtelsen, indgår blandt andet en vurdering af medarbejderens arbejdsområde, ansættelsesniveauet, ansættelseskontrakt og virksomhedens virkefelt. Det beror således på en konkret vurdering, om konkurrerende virksomhed udgør en grov misligholdelse, der berettiger dig til at standse lønudbetalingen. Inden du stopper lønudbetalingen, bør du kontakte Arbejdsgiversekretariatet.

Lønudbetalingen i en fritstillingsperiode
I fritstillingsperioden er medarbejderen, forudsat at medarbejderen overholder sin loyalitetsforpligtelse, jf. ovenfor, som minimum berettiget til at få sin løn i de første 3 måneder at regne fra udgangen af den måned, hvori medarbejderen er blevet fritaget fra sin arbejdsforpligtelse. Er medarbejderen fritstillet i mere end 3 måneder, kan der – for den resterende periode ud over 3 måneder – fratrækkes løn, som medarbejderen tjener andetsteds i hele fritstillingsperioden.

Etablerer den fritstillede medarbejder selvstændig virksomhed, ophører pligten til at betale yderligere løn i fritstillingsperioden normalt ved udløbet af den nævnte 3-måneders periode.

For den del af fritstillingsperioden, der måtte række ud over 3 måneder, har medarbejderen i øvrigt alene ret til yderligere løn, hvis medarbejderen kan dokumentere, at vedkommende udfolder rimelige bestræbelser på at finde ny beskæftigelse. Ifølge retspraksis kan den fritstillede medarbejder dokumentere, at dette er tilfældet, f.eks. ved fremlæggelse af dokumentation på, at den pågældende er tilmeldt Jobcentret, som aktivt arbejdssøgende, alternativt ved fremlæggelse af dokumentation i form af konkrete jobansøgninger.

Nedenfor kan du se 2 eksempler på fritstillingssituationer:

  • En medarbejder (B) opsiges og fritstilles af arbejdsgiver (A) den 29. december 2012 til fratræden den 30. juni 2013 – en opsigelsesperiode på 6 måneder. Funktionæren får en løn på kr. 25.000 pr. måned. Medarbejderen får et nyt job pr. 1. april 2013 til en løn på kr. 20.000 pr. måned. Medarbejderen har krav på følgende udbetaling fra virksomhed 1 og 2.
Opsigelsesperiode Januar Februar Marts April Maj Juni
Virksomhed 1 25.000 25.000 25.000 5.000 5.000 5.000
Virksomhed 2 0 0 0 20.000 20.000 20.000

Resultat:
I hele friststillingsperioden skal B i dette eksempel sikres en samlet lønindtægt på 150.000 kr., hvoraf A som minimum er forpligtet til at betaling 75.000, svarende til lønnen for de første 3 måneder. Idet B via sin nye beskæftigelse i fritstillingsperioden kun tjener kr. 60.000,00, skal A i dette eksempel således efter ”minimalerstatningsperioden” på de første 3 måneder alene betale differencen, dvs. kr. 15.000.

  • Som eksempel 1 – dog får medarbejderen nyt job pr. 1. marts 2013 til en løn på kr. 20.000 pr. måned. B opsiges den 29. december 2012 med 6 måneders varsel til fratrædelse den 30. juni 2013. Samtidig med opsigelsen fritstilles B. B’s sædvanlige løn fra A udgør kr. 25.000 pr. måned. Med virkning fra 1. april 2013 opnår B nyt job og tjener i den forbindelse i resten af fritstillingsperioden kr. 20.000 pr. måned. Medarbejderen har krav på følgende udbetaling:
Opsigelsesperiode Januar Februar Marts April Maj Juni
Virksomhed 1 25.000 25.000 25.000 0 0 0
Virksomhed 2 0 0 20.000 20.000 20.000 20.000

Resultat:
I hele fritstillingsperioden, skal B i dette eksempel sikres en samlet lønindtægt på kr. 150.000, hvoraf A som minimum er forpligtet til at betale kr. 75.000, nemlig svarende til lønnen for de første 3 måneder. Da B via sin nye beskæftigelse i fritstillingsperioden tjener kr. 80.000, skal A i dette eksempel således alene betale løn for de første 3 måneder.

Modregning i fritstillingsperioden, når medarbejderen selv ønsker at blive fritstillet
Hvis du kan dokumentere, at en fritstilling af medarbejderen sker efter medarbejderens eget ønske, og at du ellers ville have gjort brug af medarbejderens arbejdskraft i opsigelsesperioden, har du mulighed for at betinge fritstillingen af, at der kan ske modregning straks, hvis medarbejderen opnår ny beskæftigelse i fritstillingsperioden. 

Optjening af feriepenge i en fritstillingsperiode
Det følger af ferieloven, at du alene skal betale feriepenge af lønnen for den tid, hvor medarbejderen ikke har en anden stilling. Dog har medarbejderen ret til feriegodtgørelse af den del af lønnen fra dig, som evt. overstiger den løn, som medarbejderen tjener i sit nye job.

I ovennævnte eksempel skal A således alene betale feriepenge af B’s løn i de 2 første måneder med 12,5 % af kr. 50.000 og af lønnen i måned 3 med 12,5 % af kr. 5.000. 

Afholdelse af ferie i en fritstillingsperiode
Fra det tidspunkt, hvor medarbejderen fritages fra arbejdsforpligtelsen i opsigelsesperioden, er medarbejderen efter ferieloven forpligtet til at holde så meget ferie i resten af opsigelsesperioden, som du efter ferieloven kan pålægge medarbejderen at holde, dvs.:

  • restferie holdes automatisk, hvis fritstillingsperioden som minimum svarer til en måned plus længden af restferien,
  • tilsvarende gælder, hvis restferien allerede var varslet eller aftalt inden opsigelsen,
  • hovedferie anses som afholdt, hvis fritstillingsperioden som minimum svarer til hovedferiens længde (3 uger) plus 3 måneder,
  • efter ferieloven er det dog i denne sammenhæng en betingelse for at hovedferien kan anses for afholdt, at medarbejderen rent faktisk har haft mulighed for at holde ferien (dvs. at medarbejderen ikke i samme periode har været på sit nye arbejde).

Hvordan formulerer du en erklæring om fritstilling?
En erklæring, hvori du fritstiller en opsagt medarbejder, der er omfattet af funktionærloven, kan f.eks. formuleres således:

”Jeg skal hermed bekræfte, at du med virkning fra den __ er fritaget fra din arbejdsforpligtelse på klinikken i opsigelsesperioden/resten af opsigelsesperioden.

Du bedes i fritstillingsperioden holde ferie samt tilgodehavende afspadsering i videst mulige omfang.

Hvis du tiltræder ny beskæftigelse i fritstillingsperioden, skal du straks give besked herom til klinikken.

I de første 3 måneder af fritstillingsperioden vil din løn blive udbetalt som hidtil. Herefter vil evt. indtægter fra ny beskæftigelse blive modregnet i lønudbetalingen herfra, ligesom du efter de første 3 måneder af fritstillingsperioden må påregne at skulle kunne dokumentere, at du udfolder rimelige bestræbelser på at finde ny beskæftigelse og dermed at begrænse klinikkens udgifter til udbetaling af løn til dig.

Du optjener i fritstillingsperioden feriegodtgørelse for de måneder, hvor du ikke har anden lønindtægt. Fra det tidspunkt, hvor du påbegynder ny beskæftigelse, optjener du herfra alene feriegodtgørelse for den del af lønnen, der måtte overstige lønnen i din nye beskæftigelse.

Vær venligst opmærksom på, at din loyalitetsforpligtelse overfor klinikken uanset fritstillingen består fuldt ud frem til opsigelsesperiodens udløb.

Bortvisning af medarbejderen

Bortvisning betyder, at ansættelsesforholdet bringes til ophør med øjeblikkelig virkning på grund af forhold hos medarbejderen, og at medarbejderen kun får udbetalt løn frem til tidspunktet for bortvisningen.

Bortvisning er arbejdsgiverens ultimative sanktion over for medarbejderen, og der stilles i retspraksis meget strenge krav til, hvornår betingelserne for bortvisning anses for opfyldt. Det kræves således, at medarbejderen – af retten – anses for groft at have misligholdt ansættelsesforholdet.

Det er i den forbindelse uden betydning, at arbejdsgiveren subjektivt anser medarbejderen for at have udvist grov misligholdelse eller pligtforsømmelse.

Bortset fra situationer, hvor medarbejderen beviseligt har gjort sig skyldig i tyveri eller bedrageri, som utvivlsomt vil berettige arbejdsgiveren til at bortvise medarbejderen, er området for berettigede bortvisninger yderst begrænset.

En medarbejder, der f.eks. én gang udebliver fra arbejde, vil som hovedregel ikke lovligt kunne bortvises. Derimod vil arbejdsgiveren kunne trække medarbejderen i løn på grund af udeblivelsen, ligesom arbejdsgiveren ved en skriftlig advarsel vil kunne indskærpe over for medarbejderen, at fremtidige udeblivelser vil blive betragtet som grov misligholdelse og medføre bortvisning.

Konsekvenser af uberettiget bortvisning – løn og eventuel godtgørelse
Der er utallige eksempler fra retspraksis, hvor en arbejdsgivers bortvisning af en medarbejder er fundet uberettiget, og hvor retten har udtalt, at arbejdsgiveren alene kunne have opsagt medarbejderen med det normale varsel. Arbejdsgiveren er i disse situationer blevet dømt til at udbetale løn i medarbejderens opsigelsesvarsel.

Endelig er der fra retspraksis også eksempler på, at arbejdsgiveren er blevet dømt til at betale både løn opsigelsesperioden og godtgørelse til medarbejderen. Det er, når retten finder, at bortvisningen er helt ude af proportioner, og retten når frem til, at medarbejderens opførsel eller handlemåde end ikke har kunnet begrunde en opsigelse uden forudgående skriftlig advarsel.

Få inspiration, deltag i debatten og ‘synes godt om’ vores Facebookside.

Start med at skrive, og tryk Enter for at søge